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桂维康律师

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复杂劳动案件处理实务(下)(包含 “测谎鉴定”、“计算机鉴定”的运用)


时间:2019年08月20日 来源:本站原创 作者:桂律师 点击:
[导读]:
案件带来的思考和启发:   一、仲裁庭审笔录(简称仲裁笔录)的重要性 笔者本人办理的所有劳动案件,无论是从一开始的仲裁阶段介入,还是在仲裁裁决后中途介入,在一审开庭前都会去调取仲裁笔录。为何仲裁笔

案件带来的思考和启发:

 

一、仲裁庭审笔录(简称仲裁笔录)的重要性

笔者本人办理的所有劳动案件,无论是从一开始的仲裁阶段介入,还是在仲裁裁决后中途介入,在一审开庭前都会去调取仲裁笔录。为何仲裁笔录如此重要?

1、调取笔录,可以再次温习仲裁阶段本人或者我方其他代理人在仲裁庭审时的陈述,使一审庭审中的陈述和仲裁时保持一致。因为自我反言会导致一审法官产生严重不信任感。

    2、在一审时,对方常常会推翻自己在仲裁庭审中的不利陈述。这时我方可以向法院出示调取的笔录。以证明对方出现反言,使得一审法官对其产生不信任感。(举本案中的一个例子,顾某代理人仲裁时说不记得使用电脑的型号,而在一审中表述其使用过的电脑型号为VOSTRO1310。如果事先没有反复看过仲裁笔录,在紧张的一审庭审中是很难快速发现并向法官提出对方陈述的矛盾点。)

 

法官会不会主动调取仲裁笔录?以上海为例,调取仲裁笔录的法官为少数。

   

    另外,鉴于一旦二审,一审材料将全部移转至二审法院。笔者建议一审结束后,尽快联系一审书记员调取一审笔录。其作用同调取仲裁笔录,此处不再赘述。

 

二、仲裁裁决后公司和员工分别至公司注册地、公司实际经营地法院起诉,最终管辖如何确定的问题

《劳动合同法司法解释》第九条第二款规定:当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的,后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。

虽然司法解释有这个规定,但是一些地方认为在双方起诉地法院不一致的情况下,应当由劳动合同履行地的法院管辖(北京海淀法院的《劳动争议纠纷诉讼指引与实务解答》一书中就持该种意见)。

在上海的审判实务中,双方起诉地法院不一致的情况下,是按照司法解释的规定由先起诉的法院管辖。

但在本案中,出现一个比较有趣的情况。裁决后,公司方向闵行法院起诉(但立案庭安排了调解程序,有调解号无案号),其后员工方向闸北区法院起诉。那么就出现了一方先起诉但并未正式立案,一方后起诉但先立案并先发出开庭通知的情况出现。起初闵行法院认为由闸北法院管辖,在据理力争,并几次联系两家法院后,最终闸北法院将该案移送至闵行法院。

 

三、领用公司电脑等重要物品需要员工签名登记

本案中,由于公司发放工作电脑时,并未让员工签字,导致发生争议诉讼后的举证产生困难。所以公司电脑等重要物品受领时需要员工签名登记。

 

四、书面材料文字表述指向需具有唯一性

3月21日,公司用“借用”的方式将顾某的型号为LATITUDE E6410工作电脑借出,并开出证明交公司和顾某各一份。

证明的内容为:2014年3月21日下午12点11分刘总监因交接需要,借用顾某工作电脑,最迟周一下班归还。本说明一式两份,顾某、公司各一份。

该证明表述中借用顾某工作电脑,但是没有说明电脑的型号和编号,该文字表述不具有指向唯一性。这也直接导致了诉讼中公司举证困难。

这点也是给大家一个借鉴,出现纠纷即将暴发诉讼之际,应定好策略再去进行下一步动作。

 

五、测谎鉴定(正式名为心理测试分析)

1、测谎鉴定的起源。近代测谎技术的发展始于美国,早期多用于刑事案件领域。我国从1981年开始了对测谎技术的研究。近几年,该鉴定才逐渐应用在民事诉讼领域。

 

2、测谎鉴定在民商案件的运用并不是特别广泛。在案件审理中一方提出让相对方接受测谎,最终是否启动有以下几种情形:

 

证据能否证明相关事实

举证责任推导案件是否妥当

对方是否同意测谎

法官是否启动测谎

 

 

不启动

不能

妥当

 

不启动

不能

不妥当

不同意

不强制启动,但影响法官心证

不能

不妥当

同意

启动

 

3、测谎鉴定是不是无法测试心理素质好的人?

答案是否定的,心理素质在一定程度上可以影响测谎结果,但是人的一切行为来源于大脑,思维和语言也如此,说真话和说谎话都是大脑经过逻辑思维运动后所产出的语言现象。说谎中枢位于大脑的下丘脑区,一般不受人的意识控制。

并且测谎不是测谎言本身,而是测心理受刺激后引起生理状态的变化。现在测谎仪多选用脉搏波、呼吸波和皮肤波反应三项指标,此三项指标是人体中不易受大脑皮层意志控制而反映人的本能条件放射、心理压力的较敏感生理指标。(引用自中国法制出版社《司法鉴定》)

 

4、测谎分析意见的多样性。

测谎的分析意见并不是只有说谎或未说谎两种。像本案中,测试分析意见就呈现了多样性。下图为我方的问题,受测试人(顾某)的回答,以及测试机构的分析意见:

 

我方问题

受测试人(顾某)的回答

测试机构的分析意见

 

问题1、公司提交公证的型号为LATITUDE E6410、编号为J5JKXN1的笔记本电脑是你平时工作所用电脑?

 

我对电脑编码没有记忆且不知道公司提交公证的是哪一台电脑。

 

因受测试人顾某对问题1中所指电脑的型号和编码存在没有记忆的可能性,测试数据不宜作为判断受测试人顾某对该问题陈述可信度的依据。

 

问题2、你是否删除了你手提电脑中san文件夹中的所有文件?

 

 

 

出现说谎生理反应,该陈述可信度低。

 

 

问题3、你是否删除了张某优盘中san文件夹中的所有文件?

 

 

 

出现说谎生理反应,该陈述可信度低。

 

 

问题4、你是不是和现今S公司控股的公司方约定过支付经济补偿?

 

 

回答该问题测试数据表现不稳定,该陈述可信度不明。

 

问题5、你是不是和S公司控股之前的公司方约定过支付经济补偿?

 

 

回答该问题测试数据表现不稳定,该陈述可信度不明。

 

问题6、你是不是拿走了你自己的档案?

 

 

回答该问题测试数据表现不稳定,该陈述可信度不明。

 

 

六、计算机技术鉴定

公司3月25日带电脑去公证时,使用了Power Data Recovery软件查看被删除文件夹、子文件夹和文件。但是该软件只能看到被删除文件夹、子文件夹和文件的建立时间以及修改时间,不能看出具体的删除时间。

同日也带了U盘去公证,用了易我数据恢复向导查看U盘中被删除文件夹、子文件夹和文件。但该软件只能看到被删除文件夹、子文件夹和文件的创建时间、更改时间、最后访问时间,同样看不到具体的删除时间。

但从本案看,运用“计算机鉴定”,可以对电脑中文件夹删除时间进行确定。

 

 

七、如何质证鉴定报告

不管是本案中的“测谎鉴定”还是“计算机鉴定”,都离开了法律专业本身,是另外的专业学科。笔者认为,不管是当事人还是代理律师都不能专业的质证相关鉴定意见,当然也就很难推翻鉴定意见。只是在庭审中否认鉴定意见是没有意义的。笔者建议,对于不利我方的鉴定意见,我方应该依据民诉第78条告知法院让鉴定人出庭作证,并同时依据民诉第79条申请法院让我方专家出庭(是否同意法院享有决定权),对鉴定意见进行质证,对鉴定人进行质询。这也是质证有效性的必要条件。

 

八、庭审过程提问的重要性

1、通过提问,问出对方的矛盾陈述。

见上文中待证事实(一)3、向顾某代理人的提问。

 

2、通过提问,问出对方的虚假陈述。

由于举证是无穷尽的,有观点认为在没有形成争点时可以不进行相关举证。所以事先设计好对方较大可能会说谎的问题,在对方说谎回答后,再向法庭提交能证明其说谎的证据。

 

3、通过提问,固定对方的不利陈述。

由于庭审具有高密度快速推进性,对方有时不经意间作出对其不利的陈述, 法官不一定记得,书记员也不一定记录。但是通过提问来得到的回答更容易被记录并固定。

 

 

九、解除劳动合同纠纷中解除理由的安排

本案中,在仲裁阶段,公司除了提出顾某删除公司笔记本电脑和U盘中的重要文件资料这个理由外,还提出了顾某违反公司规定的审批流程,擅自与员工签订无固定期限合同、利用职务之便,拿走自己档案、被告不服从公司安排交接工作、违反劳动纪律,经常迟到等多项解除理由。这些解除理由无一被仲裁认可。

一审阶段,笔者将举证重点放在顾某删除公司笔记本电脑和U盘中的重要文件资料这个理由上。但为了保持和仲裁阶段一致,对其他解除理由还是进行了简单列举。

在一审判决书中,关于解除理由是这样写到的:本院认为,被告(顾某)恶意删除文件夹的行为已能充分表明原告(公司方)的解除行为合法,故对于原告所述的被告还存在其他严重违纪行为,本院不再一一进行判定。

很多解雇纠纷案中,公司方为了证明解雇合法,往往会列举多项解除理由。其实笔者看来,这是不必要的,在解雇案中只要指出重要的解除理由并证明之即可。完全没有必要为了让解除合法化,去找多项理由,甚至是根本不成立的理由。这样不但分散了自己的精力加大了举证责任,并且让法院感觉到似乎在欲加之罪于员工。

 

 

十、合法解雇经济补偿金与违法解雇赔偿金数额问题

 

对于"违法解雇赔偿金"的支付标准,各地司法实践观点并不相同。上海司法实践观点为:在计算赔偿金时,如劳动者属于《劳动合同法》所规定的高薪员工(超过当地社会平均工资三倍),根据《劳动合同法》第八十七条规定,应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。即违法解雇高薪员工,支付赔偿金时应就工资、年限实行"双限"封顶以计算出经济补偿金,然后乘以二。北京司法实践观点为:在支付违法解雇赔偿时,应先依据《劳动合同法》第九十七条的规定分段计算出经济补偿金,以此经济补偿金为基础再乘以二计算出赔偿金。在上海、北京以外其他省份还有不同观点。
  依据上海观点,当被解雇员工属于上述高薪员工时,可能会出现合法解雇经济补偿金比违法解雇赔偿金数额高的奇怪现象,这显然违背了立法的本意,还可能引发用人单位恶意违法解雇。故笔者认为北京观点更为合理。

关于该问题在本案中的体现见下表:

上 海 口 径

经济补偿金基数

年限

倍数

赔偿金总额

15108元

(2013年上海职工月平均工资的三倍为15108元,因顾某离职前12个月平均工资高于15108元,则不按其平均工资29888.45元计算,应按15108元封顶计算。)

12年

(由于顾某平均工资高于15108元,则不按其实际年限计算,应按12年封顶计算。)

2倍

(赔偿金为经济补偿金的2倍。)

 

362592元

(15108*12*2)

 

 

北 京 口 径 分 段 计 算

2008年1月1日前

08年1月前的经济补偿金基数

年限

倍数

赔偿金额

15108元

(北京规定经济补偿金基数不再分段计算)

 

8.5年

(顾某自1999年7月入职至2008年1月1日。)

2倍

(赔偿金为经济补偿金的2倍。)

256836元

(15108*8.5*2)

2008年1月1日后

08年1月后的经济补偿金基数

年限

倍数

赔偿金额

15108元

(因顾某离职前12个月平均工资高于15108元,故按15108元计算。)

 

6.5 年

(自2008年1月1日至2014年3月。)

2倍

(赔偿金为经济补偿金的2倍。)

196404元

(15108*6.5*2)

合计:

453240元

 


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